Ley de educación superior y el aumento del control regulatorio de las instituciones de educación superior: Las operaciones con personas relacionadas

El 29 de mayo de 2018 fue publicada en el Diario Oficial la Ley N° 21.091, sobre Educación Superior (en adelante, “LES”), que viene a establecer las bases para la construcción de un sistema de educación superior a través de importantes cambios a la regulación de la educación universitaria y técnico profesional, tales como la gratuidad, la acreditación obligatoria y una nueva institucionalidad y régimen de fiscalización y sanción, entre otros. 

Durante la tramitación parlamentaria, uno de los puntos de énfasis estuvo en la limitación de las operaciones con personas relacionadas que pueden realizar las instituciones de educación superior (en adelante, “IES”), materia que antes se encontraba casi totalmente desregulada. 

De esta manera, la nueva legislación establece una prohibición general de realizar operaciones con personas relacionadas, cuya inobservancia constituye una infracción gravísima conforme a las letras b) y c) del artículo 53 de la LES. No obstante, dispone una serie de excepciones respecto de operaciones que sí se podrán realizar, cumpliendo con determinados requisitos. 

1.      Tipos de personas relacionadas y nivel de control regulatorio   

El artículo 71 de la LES contiene el listado de las personas que se entienden relacionadas a una IES, las que podemos clasificar en 3 tipos, dependiendo del control que impone la legislación a sus vínculos. 

En el primer grupo –literales a) a la f)– encontramos los sujetos con mayor control dados sus vínculos directos con la IES, como son los fundadores, asociados o miembros de la asamblea de la institución; controladores, rectores. Asimismo, se incluyen las personas jurídicas en que cualquiera de los mencionados tenga poder de decisión (10% o más de capital) y sus cónyuges, convivientes civiles y parientes hasta el segundo grado. Sobre este grupo existe una prohibición general, con ciertas excepciones. 

Luego, el segundo grupo se refiere a sujetos con un menor grado de injerencia en la administración de la IES –letras g) a la k)– o que indirectamente se relacionan con esta, a través de las personas del primer grupo. Así, el control respecto a los actos que se celebren con estas personas es menor, al ser permitidos previo cumplimiento de ciertos requisitos. 

Finalmente, el tercer grupo corresponde a aquellas personas que la ley no define como relacionadas, pero respecto de las cuales la Superintendencia de Educación Superior (en adelante, “Superintendencia”), pueda detectar operaciones que hagan presumir conflictos de interés.

2.       ¿Cuándo es lícita una operación de una IES con una persona relacionada?

Delimitado el concepto de personas relacionadas, el artículo 73 de la LES contempla una prohibición general para realizar operaciones de todo tipo entre una IES y las personas indicadas en los literales a) al f) del artículo 71, cuya cercanía las hace merecedoras de un control más intenso. 

Sin embargo, el mismo artículo 73 establece cuatro excepciones taxativas a dicha prohibición. Así, las hipótesis en las que pueden ejecutarse operaciones con el primer grupo de personas relacionadas son: i) cuando la contraparte sea una persona jurídica sin fines de lucro; b) en caso de donaciones a la IES; c) en caso de contratos para desempeñar labores académicas, directivas, administrativas, docentes o de prestación de servicios educacionales en la IES; y finalmente, d) cuando sean necesarias para la consecución de los fines de la Institución.

Como podrá apreciarse, la letra d) contiene una hipótesis de excepción más amplia a las anteriores, en la medida que los fines de la institución pueden dar lugar a una variada naturaleza de actos o contratos. En contrapartida a dicha amplitud, las operaciones necesarias para la consecución de los fines de la institución con personas relacionadas, se han sujetado al requisito especial consistente en aprobarse conforme a los mecanismos definidos en la política de solución de conflictos de la IES, la que debe registrarse ante la Superintendencia. En caso de existir un único oferente, la operación deberá ser autorizada previamente por la autoridad fiscalizadora.  

Además, las operaciones con personas relacionadas –ya sea del artículo 73 o las celebradas con personas relacionadas del segundo grupo- quedan sujetas a los requisitos generales establecidos en los artículos 74 al 77, es decir: contribuir a su interés y cumplimiento de sus fines, ajustarse en precio, términos y condiciones a las que habitualmente prevalecen en el mercado, salvo que sean más ventajosas para las instituciones, aprobarse previamente por el órgano de administración sin la participación del o los miembros con interés en la operación y la suscripción de un acta que dé cuenta de lo anterior.

De tal manera, puede verse como la preocupación del legislador por regular las operaciones con personas relacionadas no se ha traducido en su proscripción absoluta, sino que en su limitación y en el sometimiento a un conjunto de requisitos.

3.      El rol de la Superintendencia de Educación Superior

Además de la posible responsabilidad penal (art. 78) y civil (art. 79) que se configure por la contravención a las normas sobre operaciones con personas relacionadas, esta conducta ha sido tipificada como una infracción gravísima por la LES y, en consecuencia, tendrá aparejado el inicio de un procedimiento administrativo sancionador, el que puede comenzar por denuncia o de oficio por la Superintendencia. 

En este contexto, es útil recordar que la  Superintendencia tiene amplias facultades investigativas, entre las que se cuentan el fiscalizar a los organizadores, controladores, socios y demás personas con posiciones relevantes dentro de la IES, conocer sus estados financieros y controlar que sus recursos se usen para los fines que le son propios de acuerdo a sus estatutos y la ley, así como y acceder a cualquier documento, libro o antecedente que sea necesario para el ejercicio de sus funciones.

En consecuencia, las amplias facultades de fiscalización de la Superintendencia vuelven imperativo tener en cuenta las normas sobre la materia, toda vez que las eventuales sanciones por su infracción van desde la amonestación por escrito hasta las diez mil unidades tributarias mensuales, para el caso de infracciones gravísimas, además de la inhabilitación temporal para ocupar cargos individuales o formar parte de los organismos de administración de la IES para las personas involucradas.

4.      ¿Qué pasa con los contratos vigentes con personas relacionadas?

Las reglas sobre operaciones con partes relacionadas tienen una entrada en vigencia diferida, debiendo las instituciones de educación dar cumplimiento a lo establecido en los artículos 73 al 80 de la misma en el plazo de un año desde la publicación dela LES, esto es, el 29 de mayo de 2019.   

¿Pero qué pasa con los contratos suscritos antes de ese momento? La respuesta dependerá de si se trata de instituciones que hayan o pretendan acceder al financiamiento institucional para la educación superior, o de aquellas que no. En este último caso, tendrán hasta el 29 de mayo de 2022 para ajustar sus actos y contratos a la nueva normativa; en cambio, la adecuación de estos contratos es requisito y condición para la obtención o mantención del mencionado financiamiento y, por tanto, las Instituciones que no cumplan con las normas revisadas podrían ser excluidas de la lista de instituciones adscritas a la gratuidad a partir de enero de 2020.