Nuevas modificaciones a la Ley 21.227 o la llamada “Ley de Protección del Empleo

A raíz de la crisis sanitaria y económica que ha generado el Covid-19, que ha golpeado fuertemente nuestro país, con fecha 6 de abril de 2020 se publicó en el Diario Oficial la Ley N° 21.227 denominada “De Protección del Empleo” (en adelante “la Ley I”).

No obstante, dada la premura legislativa, la entrada en vigencia de esta ley dejó en evidencia una serie de conflictos interpretativos y vacíos normativos que hicieron necesaria la tramitación de un nuevo proyecto de ley por parte del Ejecutivo, la que fue aprobada por el Congreso Nacional con diversas modificaciones.

Es así como el 1° de junio de 2020, se publicó la Ley N° 21.232 (“la Ley II”) que modifica la ley N° 21.227, que faculta el acceso a las prestaciones del seguro de desempleo de la ley N° 19.728, en circunstancias excepcionales, en las materias que allí se indica. Entre las materias modificadas podemos destacar las siguientes:

a)   Fuero maternal y suspensión de relación laboral.

La Ley I solo prohibía expresamente que las personas que gocen fuero (de cualquier índole), celebren pactos de reducción de jornada, pero nada expresó respecto de las normas asociadas a la suspensión de la relación laboral, tanto de pleno derecho como la de común acuerdo. Esto generó, que diversas empresas suspendieran a trabajadoras que ejercían su fuero maternal, toda vez que se interpretaba que el marco regulatorio aplicable lo permitiría, llegando incluso dicha discusión a los Tribunales Superiores de Justicia (I. Corte de Apelaciones de Punta Arenas, Rol: 515-2020 / I. Corte de Apelaciones de Santiago, Rol: 37.985-2020).

Sin perjuicio de los casos que actualmente se litigan, la modificación incorporada por la Ley II viene a delimitar específicamente la posibilidad de suspensión de los trabajadores con fuero. De esta forma, a contar de la publicación de esta ley, no se podrán aplicar las normas de la suspensión de la relación laboral a las trabajadoras que gocen del fuero consagrado en el artículo 201 del Código del Trabajo, es decir, el fuero maternal.

b)   Pago de cotizaciones previsionales.

El artículo tercero de la Ley I establecía que el empleador, ante la suspensión de la relación laboral por alguna de las hipótesis contempladas en ella, quedaba obligado a pagar únicamente las cotizaciones previsionales y de seguridad social sobre la base de un 50% de la remuneración que servía para el cálculo de las prestaciones establecidas.

Ahora, con la nueva modificación legal, en caso de que se suspenda la relación laboral –ya sea de común acuerdo o por el solo ministerio de la ley- el empleador ahora quedará obligado a pagar el 100% de las cotizaciones previsionales y de seguridad social del trabajador. 

Sobre esta innovación, la Ley II impone una regla retroactiva bastante especial, dado que se entiende que si las cotizaciones previsionales del trabajador ya se han pagado bajo la norma original (50%), esta obligación se encuentra totalmente cumplida por lo que no hay efecto retroactivo. Sin embargo, si el pago de las cotizaciones previsionales del trabajador se encuentra pendiente, ahora el empleador deberá enterar el 100% de estas.

c)  Vigencia de los pactos y presunción de afectación.

La Ley I no estableció de forma específica algún requisito para que las empresas celebraran pactos de suspensión de relación laboral de común acuerdo con sus trabajadores (artículo 5°), sino que solo se refería a los casos en que la empresa haya sufrido una “afectación”. No se delimitaba el contenido de ese requisito.

Con la nueva modificación, la Ley II establece una presunción de afectación parcial, señalándose que la empresa se entenderá afectada cuando el mes anterior a la suscripción del pacto los ingresos por ventas o servicios netos del IVA hayan experimentado una caída igual o superior a un 20% respecto del mismo mes del año anterior.

Lo anterior ha quedado configurada como una presunción legal que establecerá un parámetro objetivo para que empresas contribuyentes de IVA puedan justificar la suscripción de pactos. Por tanto, es posible sostener que no excluiría (a diferencia de los pactos de reducción de jornada) a empresas que no sean contribuyentes de IVA, pero que se han visto parcial o totalmente afectadas por la contingencia Covid-19. Al final del día, cada empresa deberá fundamentar ante el órgano fiscalizador, la pertinencia de haber invocado la Ley y haber suscrito pactos de suspensión, aun cuando sus ventas hayan caído menos de un 20%.

Otro punto relevante en que innova la Ley II, es que los pactos se entenderán vigentes a contar del día siguiente de su suscripción, dándose por superada así la anterior normativa que presentaba una redacción contradictoria, terminaba posponiendo la entrada en vigencia del pacto al primer día del mes siguiente de la suscripción.

Finalmente, es importante señalar que la Ley II establece una regla excepcional de retroactividad, que hace aplicable esta disposición a partir del 6 de abril de 2020, momento en que entró a regir la Ley I.

d)   Suspensión relación laboral y despido por necesidades de la empresa.

A contar de la entrada en vigencia de la Ley II, no podrán ser desvinculados los trabajadores mientras que se encuentren cursando alguna de las suspensiones contenidas en el título I de la Ley. Esto no cambia los efectos de las desvinculaciones por esta causal antes de la entrada en vigencia de estas modificaciones, es decir, anteriores al 1° de junio de 2020, despidos que ya fueron ejecutados en el marco de la ley.

e)   Reparto de dividendos de empresas.

Uno de los puntos más polémicos de la Ley de Protección al Empleo II fue que el Congreso Nacional incorporó un nuevo artículo 30, que prohíbe a las sociedades anónimas que se acojan a esta normativa, el poder repartir dividendos a sus accionistas. Es decir, ninguna sociedad anónima regulada en la Ley N° 18.046, podrá repartir dividendos en el mismo ejercicio comercial en que mantenga trabajadores  suspendidos.

Pero, ¿Qué pasa con las sociedades anónimas que ya hicieron sus repartos y que tienen trabajadores en régimen de suspensión? Dado que las modificaciones establecidas en la Ley N° 21.232 no contemplan una hipótesis de retroactividad, parece claro entender que la suscripción de estos pactos es completamente válida, al igual que los repartos realizados en forma previa al 1° de junio de 2020.

Lo anterior ya ha sido ratificado por la propia Comisión para el Mercado Financiero (CMF), que ha interpretado que esta nueva modificación no es aplicable a las sociedades anónimas que ya hicieron reparto de dividendos, o inclusive, que mediante su junta ordinaria de accionistas celebrada antes de la entrada en vigencia de esta modificación, hayan acordado en dicha junta, el reparto de los dividendos en una fecha determinada posterior a la entrada en vigencia de estas modificaciones. 

f)  Consideraciones finales.

Las diversas modificaciones a la Ley de Protección al Empleo vienen a regular ciertos vacíos legales que han generado diversos conflictos en la aplicación de esta legislación.

Estimamos que es de suma importancia que las partes puedan convenir pactos con efectos “inmediatos”, que permitan paliar las necesidades tanto de la empresa como de los trabajadores, de forma rápida y eficaz; además, de mantener resguardada la relación laboral.

Esto constituye una recomendación a no posponer la entrada en vigencia de un pacto de suspensión que, de demorarse semanas, puede derivar en carente de fundamento, toda vez que la relación laboral pudo haber terminado por alguna de las causales legales.

Para nadie es un misterio lo fundamental que es poder resguardar los empleos en este contexto de emergencia y así lo han señalado siempre las autoridades y legisladores. De ahí que estas modificaciones sean sumamente relevantes para robustecer las herramientas que permitan que los trabajadores tengan la seguridad de tener una relación laboral estable y vigente en estos tiempos de crisis sanitaria.