Evolución de la Participación a Distancia para Reuniones de Directores y Accionistas. Una mirada desde la emergencia sanitaria actual

Desde la Ley N° 19.705, publicada en el Diario Oficial el 20 de diciembre del año 2000, que el legislador y el ejecutivo han incorporado paulatinamente normas respecto a la participación a distancia en juntas de accionistas y sesiones de directorio, tanto en leyes como reglamentos y normativa de la Comisión para el Mercado Financiero (“CMF” -antes denominada Superintendencia de Valores y Seguros).

Sin embargo, estimamos que los cambios no han sido suficientes para regular todos los aspectos necesarios, quedando algunos casos en que aún se requiere la realización de gestiones presenciales, ya sea para su desarrollo o posterior legalización. Lo anterior ha quedado de manifiesto durante los últimos meses en que, por la crisis sanitaria generada por el COVID-19, las reuniones han debido, en su mayoría, ser celebradas por medios tecnológicos.

I.        Sesiones de directorio. 

Una de las modificaciones introducidas por la Ley N° 19.705, es haber agregado en el  inciso final del artículo 47 de la Ley N° 18.046 Sobre Sociedades Anónimas (la “LSA”), la posibilidad de que en sociedades anónimas abiertas (“SAA”) y sociedades anónimas cerradas (“SAC”), y en consecuencia también actualmente en sociedades por acciones (“SpA”), la participación en sesiones de directorio se puedan efectuar a través de medios tecnológicos, sin que los directores estén físicamente presentes en el mismo lugar.

Luego, la Circular N° 1.530, emitida por la CMF el 9 de marzo del 2001 (la “Circular 1.530”), complementó el artículo 47 de la LSA, estableciendo los medios tecnológicos autorizados a ser utilizados, así como los requisitos a ser cumplidos durante la sesión de directorio y en el acta que se levante de la misma. La Circular 1.530 fue aclarada recién el 21 de abril de 2020 por el Oficio Circular N° 1.149 (el “Oficio 1.149”), eliminando la exigencia de que al menos un miembro del directorio estuviese en el domicilio social para que se celebrara la respectiva sesión por medios tecnológicos.

Por su parte, la Ley N° 20.382, publicada en el Diario Oficial el 20 de octubre de 2009, también complementó la LSA en la materia comentada, agregando al inciso final del artículo 48 la posibilidad de que la CMF autorice que las sociedades fiscalizadas por ésta, usen firma electrónica u otros medios tecnológicos para suscribir las actas de sesiones de directorio.

En este sentido, la Norma de Carácter General N° 434, emitida por la CMF el 13 de febrero de 2020 (la “NCG 434”), autorizó el uso de firma electrónica de acuerdo a la Ley N° 19.799 Sobre Documentos Electrónicos, Firma Electrónica y Servicios de Certificación de Dicha Firma, exigiendo los siguientes requisitos para comprobar la identidad del director que suscribe electrónicamente el acta: (i) que el directorio previamente acuerde los sonidos, símbolos o procesos electrónicos que se emplearán; y (ii) que al incorporar el acta en su respectivo libro, el gerente general, o quien haya oficiado como secretario en la respectiva sesión, deje constancia que dicha firma electrónica corresponde el director que aparece suscribiéndola. Estos requisitos no aplican en caso de que el respectivo director haya firmado con firma electrónica avanzada.

Las normas antes indicadas en este artículo permiten que las sesiones de directorio de SAA y otras sociedades fiscalizadas por la CMF puedan ser celebradas a distancia, sin que los asistentes se reúnan físicamente y que las actas de las mismas también se firmen de manera remota por medios tecnológicos, permitiendo que los acuerdos se adopten de manera rápida y eficiente.

Es necesario hacer presente que la Circular 1.530, el Oficio 1.149 y la NCG 434 los emitió la CMF para ser aplicables a las sociedades anónimas sujetas a su fiscalización (como las abiertas y otras) y también para tenedores de bonos o aportantes de fondos (en el caso del Oficio 1.149). No obstante, es relevante apuntar que esta Circular complementa el artículo 47 de la LSA, que es de aplicación general para SAA y SAC (y SpA) y el cual expresamente en su inciso final dice “(…) a través de medios tecnológicos que autorice la Superintendencia.”, por lo que las normas sobre el particular que emite la CMF debieran aplicar a las SAC. Asimismo, si bien la mayoría de las SAC (y SpA) no son fiscalizadas por la CMF, las normas que ella emite pueden ser usadas como guía para interpretar lo que no está regulado expresamente para las SAC, mientras no contradigan las normas de las mismas.

II.        Juntas de accionistas.

a)   SAC y SpA.

Respecto de las juntas de accionistas, el Reglamento de la LSA (Decreto Supremo N° 702 emitido por el Ministerio de Hacienda el año 2011), en su artículo 108, estipula los requisitos que se deben cumplir para que las juntas de accionistas de una SAC (y en consecuencia también de SpA) puedan celebrarse mediante medios tecnológicos.

Esta norma, exige que (i) los estatutos de la respectiva sociedad regulen esta materia en particular; (ii) que dichos medios garanticen debidamente la identidad de los respectivos accionistas y cautelen el principio de simultaneidad o secreto de las votaciones que se efectúen; y que (iii) el directorio de la respectiva sociedad señale …“[e]xpresamente en la convocatoria los plazos, formas y modos de ejercicio de los derechos de los accionistas a través de los medios tecnológicos arriba referidos, de manera de permitir el ordenado desarrollo de la junta y la regularidad del proceso de votación”.

b)   SAA y otras entidades fiscalizadas por la CMF.

El inciso final del artículo 108 de la LSA establece que los requisitos recién mencionados respecto de la participación en juntas de accionistas no aplican para las SAA, al indicar que estas quedarán sujetas a la normativa que imparta la CMF al respecto. En este sentido, la Norma de Carácter General N° 435, emitida por la CMF el 18 de marzo de 2020, permite usar medios tecnológicos y votación a distancia en la participación de juntas de accionistas de SAA y las fiscalizadas por la CMF, “[s]iempre que dichos sistemas garanticen debidamente la identidad de tales accionistas (…)”.

Entre otros requisitos para permitir usar estas modalidades, se deberá indicar en la respectiva citación que se permitirá la participación y votación a distancia, detallando el mecanismo y la forma en que cada participante, o su representante, podrá acreditar su identidad y poder, en caso de aplicar. Esta norma también permite implementar estos sistemas en las juntas de tenedores de bonos y asambleas de aportantes de fondos, sujetos a la supervisión de la CMF.

Es importante recalcar que para implementar los mencionados medios y a diferencia de las SAC, la CMF no le exige a las SAA que el mecanismo esté recogido en sus estatutos, por lo que no es necesario modificar dicho instrumento para recurrir a los medios tecnológicos de comparecencia y votación. Esto queda expresamente confirmado por el Oficio Circular N° 1.141, emitido por la CMF el mismo 18 de marzo, que además incorpora la posibilidad de invocar razones de fuerza mayor para suspender o postergar las juntas o asambleas, en caso que no se puedan celebrar oportunamente, por limitaciones impuesta por la autoridad (en el contexto del COVID-19) o por no contar con los medios necesarios para el efecto, lo que será evaluado posteriormente por la CMF.

Por último, el Oficio 1.149, también complementó la NCG 434, estableciendo que el uso de firma electrónica está permitido en las juntas de accionistas de sociedades anónimas fiscalizadas por la CMF, de juntas de tenedores de bonos, y de asambleas de aportantes de fondos.

III.      Comentarios. 

En conclusión, si bien se ha avanzado en la modernización de las regulaciones sobre la participación a distancia en distintas instancias corporativas, lo que es especialmente útil en el contexto de crisis sanitaria que vivimos hoy, aún persisten temas a solucionar, sobre todo en materia de juntas de accionistas de SAC (y en consecuencia también de SpA).

Un ejemplo de esto es la necesidad de modificar sus estatutos cuando no tengan estipulado el uso de medios tecnológicos y/o de firma electrónica para la celebración de juntas.

Otro ejemplo de temas pendientes a regular en esta materia es determinar la forma en que se debe realizar la calificación de poderes en juntas de accionistas que se celebran mediante medios tecnológicos.

La emergencia sanitaria por el COVID-19 nos ha mostrado empíricamente la importancia de seguir avanzando en el uso de la tecnología para la realización de trámites que normalmente se hacían de forma presencial, y si bien esto plantea nuevos desafíos de ciberseguridad, no puede ser obstáculo para mantener y profundizar la senda iniciada en el año 2000, con la Ley N° 19.705.