Contraloría, el caso fortuito y el COVID-19. Segunda Parte

A comienzos de abril hicimos un paneo respecto a la respuesta dada por la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República a los problemas jurídicos que se han suscitado por la emergencia sanitaria, artículo que se puede revisar en http://www.ocl.cl/nota/?n=9bz202bv#contraloria--el-caso-fortuito-y-el-covid-19.

En dicho informe se pone en relevancia el concepto de caso fortuito o fuerza mayor del artículo 45 del Código Civil, en cuyo nombre la CGR autoriza a los servicios públicos a adoptar medidas extraordinarias que permitan modificar obligaciones contractuales, incluso matizando el principio de estricta sujeción a las bases (Dictamen N° 6.854, de 25 de marzo de 2020).

No obstante, la Autoridad Contralora ha seguido profundizando sus pronunciamientos jurídicos sobre la materia, emitiendo nuevos dictámenes que estimamos muy necesarios de revisar y reportar.

Mediante Dictamen N° 7.816, de 14 de abril, la Contraloría reconoce la posibilidad de utilizar medios tecnológicos como la videoconferencia para las declaraciones dentro de un proceso sumarial, lo que no constituye un cambio en su jurisprudencia previa dado que el uso de tecnologías virtuales ha sido impulsada por la CGR previamente.

Al día siguiente, se emite el Dictamen N° 7.928 que, en realidad, corresponde a la toma de razón con alcances del Reglamento del Régimen Especial de donaciones para las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas, contemplado en el artículo cuarto de la Ley N° 21.207. En este punto, en razón de la pandemia de COVID-19, el Órgano Contralor libera las formalidades del artículo 22 de la Ley N° 19.880 para la actuación por medio de apoderados (escritura pública o documento privado suscrito ante notario) y autoriza excepcionalmente la comparecencia de representantes y/o mandatarios mediante declaración jurada durante el plazo de seis meses que señala el reglamento.  

El Dictamen N° 8.113, de 20 de abril de 2020, adquirió bastante relevancia periodística pues se trata del pronunciamiento que impide la entrega de datos sensibles de salud relativo a los diagnósticos de COVID-19, a las municipalidades. En ese sentido, la flexibilización normativa propuesta por la CGR en dictámenes anteriores encuentra un límite en el derecho constitucional a la privacidad (art. 19 N° 4 de la Constitución), exigiéndose autorización expresa legal para la entrega de esta clase de datos, lo que no acontece en la Ley N° 20.584, que regula los derechos y deberes que tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su atención de salud, respecto de las autoridades comunales.

El 23 de abril, a través de su Dictamen N° 8.232, la Contraloría desestimó reconsiderar el criterio establecido en el Dictamen N° 3.610, de 2020, respecto a la impertinencia de establecer horas de trabajo extraordinario respecto del personal sujeto a teletrabajo. En este dictamen, la CGR repasa las normas estatutarias que establecen la jornada de trabajo y horas extraordinarias de los funcionarios y servidores públicos y municipales, concluyendo que éstas sólo aplican en contexto de un desarrollo presencial de las labores.

El Dictamen N° 8.507, de 29 de abril de 2020, retoma la línea más flexible al autorizar a los municipios a pagar un servicio que, por el caso fortuito o fuerza mayor constituido en la orden de autoridad sanitaria, no se está prestando. Se trata del servicio de transporte de escolares, el que –en el caso de la Municipalidad de Angol, que fue la que requirió el pronunciamiento- incluye costos de combustible, insumos, desgaste de máquina y personal.

Con todo, en este Dictamen N° 8.507, la CGR adopta un importante matiz dado que hace presente a la autoridad comunal aludida su facultad de “modificar los contratos o de poner término anticipado a los mismos, fundada en el interés público, en los términos previstos en la legislación, en las bases o en los contratos respectivos, si las circunstancias de hecho lo hacen necesario.” Esta idea, que resalta la regla de oro del servicio público de anteponer el interés público por sobre el particular, puede levantar una luz de alarma para los particulares que han confiado en que los organismos públicos seguirán pagando por servicios que no se están prestando a causa de la pandemia. Sin embargo, estos puntos deben verse caso a caso.

Nota aparte podemos encontrar en el Dictamen N° 8.506 de la misma fecha cuya interpretación puede darse con alguna ambivalencia. Lo anterior, pues se autoriza a la Instituto Nacional del Deporte a implementar las medidas extraordinarias que estime pertinentes para adaptarse al contexto de emergencia. En particular, el IND pretendía modificar los contratos a honorarios suscritos pero pendientes de total tramitación, en orden a supeditar la ejecución de los servicios a que existan las condiciones para la realización de las actividades objeto de los mismos.

Si tomamos la jurisprudencia de marzo, en particular el Dictamen N° 6.962, se puede interpretar que es posible adelantar los pagos a los servidores a honorarios, atendida la la situación de caso fortuito que la pandemia de COVID-19 ha configurado, con el objetivo de aminorar los efectos de la crisis en cuestión.

Sin embargo, las referencias del Dictamen N° 8.506 a que el contrato de honorarios es la única norma reguladora de la relación entre servicio y servidor, perfectamente puede entenderse como una autorización al órgano público a suspender los servicios pactados mientras éstos no puedan desarrollarse de forma segura, lo que consecuencialmente trae la exoneración de pagar por tales servicios.

Es esta última interpretación la que están siguiendo distintos servicios públicos, lo que genera una nueva discriminación entre los servidores a honorarios y los funcionarios de planta y contrata.