Corte Suprema validó criterios del Servicio de Evaluación Ambiental y confirmó rechazo a proyectos de acuicultura en mar abierto.

El Máximo Tribunal determinó que el Servicio de Evaluación Ambiental (SEA) puede establecer mayores exigencias en atención a que los proyectos de engorda de salmones propuestos se desarrollan en una zona de mar abierto, lo que los distingue de donde normalmente se desarrollan esta clase de actividades económicas.

En dos recientes fallos unánimes -roles N° 2564-2018 y N° 2601-2018- la tercera sala de la Excma. Corte Suprema, conociendo de recursos de casación en la forma y el fondo, mantuvo las decisiones del 3° Tribunal Ambiental de Valdivia, que habían rechazado las reclamaciones en contra de nueve decisiones del SEA que calificaron desfavorablemente las RCA de proyectos de engorda de salmones en la Región de Los Ríos.

1. La controversia planteada.

El conflicto entre la recurrente y el SEA nace con la calificación ambiental desfavorable que este último hizo de las Declaraciones de Impacto Ambiental (“DIA”), sobre nueve proyectos de engorda de salmones a desarrollarse en sectores de mar abierto, en la Región de Los Ríos. Esta decisión administrativa fue compartida por el 3° Tribunal Ambiental de Valdivia (roles R-56 y R-57).

En resumen, los motivos del rechazo radican en que el proponente no habría sido capaz de acreditar que:

a) Las balsas-jaulas cumplían el estándar de seguridad exigido por el artículo 4° letra e) del Reglamento Ambiental para la Acuicultura (“RAMA”), respecto a la pérdida de estructuras y escape de peces, porque para evaluar el comportamiento de las estructuras planteadas en sitios de mar abierto se requería aportar datos fidedignos reales respecto a vientos y mareas.

b) El cumplimiento de los requisitos del registro visual para la obtención del Permiso Ambiental Sectorial del artículo 116 (“PAS 116”) del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (“RSEIA”).

c) La correcta determinación del área de influencia y sus diferencias con la caracterización preliminar del sitio (“CPS”).

Por su parte, la recurrente denunció exigencias arbitrarias y discriminatorias por parte de SEIA, al habérsele requerido un estándar superior probanzas, en comparación con otros proyectos de acuicultura. Asimismo, respecto a la configuración del marco oceanográfico, señala que el SEA no es el organismo competente, sino que sería la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura (“SUBPESCA”), a través de la tramitación del PAS 116.

2. No es arbitraria la solicitud de análisis in situ de las condiciones en mar abierto.

Las sentencias de la Excma. Corte Suprema desechan las alegaciones de la recurrente y declaran que las exigencias realizadas por el SEA de Los Ríos (realización de mediciones de corrientes por un período de 30 días con datos obtenidos in situ) son razonables debido al especial emplazamiento de los proyectos, pues a diferencia de la ubicación común en fiordos, canales o bahías, éstos proponían una ubicación en mar abierto.

En efecto, se declara que los requerimientos de la administración son “absolutamente pertinentes para determinar si los proyectos cumplían con la normativa ambiental aplicable, pues el tipo de estructura de cultivo propuesta era diferente a la utilizada tradicionalmente, por lo que la información aportada por el titular no fue suficiente para asegurar el cumplimiento de las condiciones de seguridad frente a situaciones adversas. (…) atendida las características del lugar de emplazamiento del proyecto –mar abierto- resultaba imprescindible conocer las condiciones basales del área para evaluar las balsas-jaulas, con el fin de evitar el escape de peces.”(Considerando 12°, rol N° 2564-2018).

Así, la exigencia que realizara el SEA se enmarca en sus potestades evaluadoras y se encuentra en sintonía con el artículo 4° letra e) del RAMA, que requiere acreditar las condiciones de seguridad de módulos y fondeos, conforme a las características geográficas y oceanográficas del sitio concesionado.

En consecuencia, se justifica la solicitud de análisis más profundos y exigentes que respecto a las condiciones específicas del proyecto y, por tanto, no procede aceptar datos generales obtenidos de una página web pública, como pretendía la recurrente.

3. La autoridad ambiental está facultada para imponer exigencias más precisas que las que pudiera solicitar la autoridad sectorial, en aplicación del principio preventivo.

Por otra parte, la recurrente sostenía que la caracterización oceanográfica de la zona de emplazamiento es competencia de la SUBPESCA, a través de la CPS, y no del SEA.

Sin embargo, las sentencias comentadas indican que el recurrente confunde la CPS con el establecimiento del “área de influencia del proyecto”, cuyo análisis sí es competencia del SEA y se encuentra definida en la letra a) del artículo 2° del RSEIA como “[e]l área o espacio geográfico, cuyos atributos, elementos naturales o socioculturales deben ser considerados con la finalidad de definir si el proyecto o actividad genera o presenta alguno de los efectos, características o circunstancias del artículo 11 de la Ley, o bien para justificar la inexistencia de dichos efectos, características o circunstancias”.

En consecuencia, la Excma. Corte Suprema advierte que “no basta con cumplir los requisitos de la concesión de acuicultura con que cuenta el titular, sino que debía probar la no generación de los efectos del artículo 11 de la Ley N° 19.300 a propósito de la dispersión de los biosólidos, no pudiendo el titular supeditar el Área de Influencia a la Caracterización Preliminar del Sitio, pues la primera es un espacio de influencia mayor que la segunda, en la cual se van a verificar los efectos que precisamente busca evaluar la normativa ambiental. De acuerdo con lo dicho, la autoridad ambiental está facultada para imponer exigencias más precisas que las que pudiera solicitar la autoridad sectorial al momento de otorgar el permiso respectivo.” (Considerando 18°, rol N° 2601-2018).

Es más, la Corte reconoce que las decisiones administrativas deben vincularse al principio preventivo –reconocido en la Ley N° 19.300- que busca evitar el “deterioro o la generación de daños en el medioambiente, perjuicio que requiere de un riesgo racional que sea verosímil de producirse sobre la base de estudios especializados que lo demuestren, bastando que exista la posibilidad de sufrir - el medioambiente - un perjuicio importante, la alteración o el agravamiento de una determinada situación.” (Considerando N° 22, rol N° 2564-2018)

4. Proyectos con modalidad lift up requerirían un Estudio de Impacto Ambiental.

Finalmente, llama la atención que, sin decirlo expresamente, pareciera que la autoridad administrativa apunta a la necesidad de someter esta clase de proyectos a un Estudio de Impacto Ambiental (“EIA”) y no a una DIA.

Esta conclusión la extraemos desde dos elementos que pueden pasar desapercibidos. El primero es que se le ha requerido al titular la realización de mediciones de corrientes marinas por 30 días, algo que la Resolución Exenta N° 3612 de 2009, de SUBPESCA, exige solo cuando se trata de un EIA. El segundo es que las mismas resoluciones de rechazo del SEA señalan que al contemplarse el sistema Lift Up (tecnología para la extracción de peces) existe la duda razonable para descartar que el proyecto pueda ser un EIA.

Lo anterior es de suma importancia, pues la definición sobre si un proyecto debe ingresar por DIA o EIA queda sujeta a los potenciales efectos en concreto establecidos en artículo 11 de la ley y no a un análisis en abstracto sobre una tecnología.