Contraloría, el caso fortuito y el COVID-19
Desde el inicio de la emergencia sanitaria en nuestro país, a principios de marzo, la Contraloría General de la República ha emitido cinco dictámenes que se refieren a los conflictos que el estado de excepción constitucional, las declaratorias de cuarentena y la imposibilidad de cumplir con obligaciones previamente pactadas. Todos ellos tienen un común denominador: el caso fortuito o fuerza mayor como agente de suspensión, modificación, adaptación o exención de deberes.
El 17 de marzo de 2020, el Dictamen N° 3.610 instruyó a los organismos públicos que adoptaran las medidas para proteger la vida y salud de sus servidores, evitando la exposición innecesaria de estos a un eventual contagio; de resguardar la continuidad del servicio público y de procurar el bienestar general de la población. En ese sentido, menciona medidas como eximir a los funcionarios y servidores de la jornada laboral presencial, o incluso, justificar su ausencia, sin modificaciones en sus remuneraciones.
Ya en este primer dictamen, la CGR recuerda que el artículo 45 del Código Civil y la regulación del caso fortuito, en cuanto norma de derecho común, es de aplicación supletoria y, por tanto, permite adoptar medidas especiales, liberar de responsabilidad, eximir del cumplimiento de ciertas obligaciones y plazos, o establecer modalidades especiales de desempeño, entre otras consecuencias que en situaciones normales no serían permitidas por el ordenamiento jurídico.
Entre varias indicaciones, respecto a los plazos de tramitación ante la Administración, la CGR hace presente los jefes superiores de cada servicio se encuentran facultados para suspender los plazos en los procedimientos administrativos o para extender su duración, sobre la base de la situación de caso fortuito que se viene produciendo.
En Dictamen N° 6.693, de 23 de marzo de 2020, el Órgano Superior de Control vuelve a aludir al caso fortuito para habilitar la adopción de medidas extraordinarias de gestión con la finalidad de evitar la propagación del virus, en conjunto con asegurar la continuidad mínima necesaria de los servicios públicos. Así, la Contraloría autorizó que los Concejos Municipales y Consejos Regionales sesionen de manera remota.
Este dictamen es sumamente relevante, pues deja entrever que el caso fortuito incluso permite alterar obligaciones legales, como la que tienen los alcaldes de efectuar la cuenta pública de su gestión, ceremonia a la que se debe invitar a ciertas personas. Pues, bien, contra texto expreso del artículo 67 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, la CGR autoriza a efectuar esta cuenta de manera electrónica.
En el ampliamente difundido Dictamen N° 6.785, de 24 de marzo (el que acusó a los alcaldes de frivolizar la función pública), la CGR pone un límite a las medidas que se pueden adoptar en razón de la emergencia, indicando que las autoridades comunales no tienen facultades para traspasar el principio de legalidad y decretar medidas restrictivas que no contemple la ley y que afecten los derechos fundamentales de las personas.
Luego, en Dictamen N° 6.854, de 25 de marzo, la Contraloría aborda la problemática de los servicios contratados por órganos públicos que no se hayan podido prestar a causa de la emergencia; indicando que las reglas de licitaciones públicas (estricta sujeción a las bases) están destinadas a disciplinar la relación entre contratante y proveedor en contexto de normalidad y no ante un escenario de excepción como el que se vive. De esta manera, concluye que cada situación debe ser analizada a la luz del caso fortuito, autorizando a los organismos públicos a disponer cambios en la modalidad en que se prestan los servicios, modificación de los horarios en que deben ejecutarse las labores y suspensión o reducción de la frecuencia en que el personal debe concurrir a las respectivas dependencias a realizarlas.
En consecuencia y considerando la imposibilidad de dar cumplimiento a los contratos adjudicados en los términos convenidos, debido al cierre total o parcial de oficinas públicas, éstos igualmente deben pagarse si es que los proveedores mantienen vigentes los contratos de los trabajadores adscritos al respectivo acuerdo de voluntades y acrediten el cumplimiento del pago de sus remuneraciones y de las obligaciones de seguridad social.
Es más, la CGR advierte que, en el evento de prolongarse la situación de excepción y mantenerse el cierre total o parcial de las dependencias, el órgano contratante se encuentra facultado para modificar el contrato, por ejemplo, en el sentido de reducir del monto a pagar los insumos que no serán utilizados por el proveedor, de manera de evitar que se produzca un enriquecimiento injustificado, esta vez en favor del proveedor y en perjuicio del patrimonio público. Ello, en ejercicio de las potestades exorbitantes en el ámbito de la contratación administrativa, de conformidad con lo previsto en los artículos 13, letra d), de la ley N° 19.886 y 77, número 4°, de su reglamento.
Finalmente, en Dictamen N° 6.962 de 27 de marzo, la Autoridad Contralora permite a los jefes de servicio que adelanten el pago a sus servidores a honorarios, atendida la situación de caso fortuito que la pandemia de COVID-19 ha configurado, con el objetivo de aminorar los efectos de la crisis en cuestión.
En resumen, la Contraloría General de la República ha flexibilizado las –normalmente- férreas normas públicas, en base a la aplicación del caso fortuito o fuerza mayor del artículo 45, lo que habilita a los proveedores y entidades contratantes a analizar en conjunto cada circunstancia, en pos de adoptar medidas extraordinarias de protección sanitaria y continuidad mínima de los servicios.