La gran reforma a la Ley de Compras Públicas, por Gerardo Ramírez (Resumen de la nueva ley y Cuadro comparativo de reformas)

Por: Gerardo Ramírez G., Director del Área de Derecho Administrativo, Regulatorio y Público de Ovalle / Consejeros Legales.

Tras dos años y medio de tramitación legislativa, el 28 de noviembre de este año fue promulgada la primera gran reforma a la Ley N° 19.886, en sus más de 20 años de vigencia.

Entre otras cosas, ésta amplía su campo de aplicación, incorpora deberes de probidad y transparencia, limita las excepciones a la licitación pública, regula nuevas modalidades de adquisición, establece reglas especiales para empresas de menor tamaño y modifica la composición y trámites ante el Tribunal de Contratación Pública.

La Ley N° 19.886 fue publicada en 2003, en el marco de un gran acuerdo político de modernización del Estado –que, entre otras dio origen a la Ley N° 19.880 sobre procedimiento administrativo- y, desde su entrada en vigencia, vino a regular materias y procedimientos que dotaron de mayor transparencia y competitividad a las compras de los organismos públicos a través de la plataforma de Mercado Público o la acción administrativa de la Dirección de Compras y Contratación Pública (“CHILECOMPRA”) y judicial del Tribunal de Contratación Pública.

No obstante, a mediados de la década pasada, aparecieron voces que sugerían perfeccionar el sistema, como el informe final de 2016 de la mesa de trabajo organizada por CHILECOMPRA, al que le sucedieron diversas mociones parlamentarias que abordaban una o más de las problemáticas detectadas.

En 2021, el Ejecutivo presentó esta primera gran reforma a la Ley N° 19.886 que, tras diversas indicaciones parlamentarias y del Gobierno, incluyendo el control preventivo del Tribunal Constitucional, fue finalmente promulgada.

I. Resumen de la nueva ley

Las modificaciones que se introducen a la Ley N° 19.886 –que en su mayoría entrarán a regir un año después de su publicación- son muy variadas, de manera que primero enumeraremos sin entrar en un análisis de fondo para, en el capítulo siguiente, detenernos en algunos aspectos particularmente relevantes:

1) Ampliación de la aplicación de la ley a las corporaciones, fundaciones y asociaciones de participación municipal o regional, al Congreso Nacional, al Ministerio Público, Contraloría General de la República, Poder Judicial, tribunales especiales, Servicio Electoral. Aplicación limitada (sólo capítulo de probidad y transparencia) al Banco Central y a las empresas públicas creadas por ley y a sociedades del Estado con participación mayoritaria.

2) Fortalecimiento de la licitación pública como mecanismos de adquisición de bienes y servicios por parte de los organismos del Estado, limitando la licitación privada y el trato directo, este último, a los casos fundados en las causales del nuevo artículo 8° bis.

3) Se establecen procedimientos especiales de contratación como:

a) Compra ágil, para compras de menos de 100 UTM que requiere tres cotizaciones en el sistema de información y gestión, dirigido sólo a empresas de menor tamaño y proveedores locales;

b) Compra por cotización, que considera un espacio de negociación con los proveedores de tres cotizaciones, que solo procederá conforme al nuevo artículo 8° quáter;

c) Convenios marco, ya recogidos en el art. 30 letra d), dentro de las competencias de CHILECOMPRA, solo para adquisiciones superiores a 100 UTM.

d) Contratos para la innovación, destinado a obtener bienes, servicios o la solución de problemas para los que el mercado no tiene respuesta;

e) Diálogo competitivo de innovación, que corresponde al procedimiento competitivo destinado a dar satisfacción a una necesidad pública compleja, que requiere de diálogo o debate estructurado que permita conocer con suficiente precisión las especificaciones técnicas de bienes o servicios disímiles disponibles en el mercado y adaptarlas técnicamente;

f) Subasta inversa electrónica, que corresponde al procedimiento de compra abierto y competitivo, de varias etapas, que persigue la generación de ahorros en bienes y servicios estandarizados que no se encuentren disponibles a través de los convenios marco vigentes.

4) Inadmisibilidad de las ofertas simultáneas presentadas por empresas de un mismo grupo económico, quedando subsistente solo la más conveniente para el licitante. La idea es evitar el desistimiento de las mejores propuestas en pos de la adjudicación a otra menos beneficiosa.

5) Fija regla de notificación en el procedimiento licitatorio, lo que se producirá transcurridas 24 horas de ser publicadas en el sistema.

6) En cuanto a las garantías, se limita la exigencia de garantías de seriedad de la oferta a aquellas licitaciones superiores a las 5.000 UTM y en un monto no superior al 3% del monto del proceso, siempre que no desincentive la participación de oferentes. La garantía de fiel y oportuno cumplimiento se exigirá para contrataciones superiores a las 1.000 UTM y tendrá un valor del 5% del precio final neto adjudicado. Con todo, se permite al jefe de servicio exceptuar la rendición de estas garantías en los casos señalados en el inciso sexto del nuevo artículo 11.

7) Los organismos del Estado deben registrar en el Sistema de Información y Gestión de Compras y Contrataciones del Estado el personal que participe de los procedimientos de contratación o ejecución contractual, nómina a la que tendrá acceso la Contraloría General de la República, Fiscalía Nacional Económica y Ministerio Público.

8) Actualización de las causales por las que un contrato previamente licitado puede ser modificado durante su vigencia, elevando a rango legal el límite del 30% de aumento que hoy establece el reglamento, permitiendo el aumento de plazo cuando existe un impedimento de fuerza mayor o caso fortuito.

9) Respecto a la terminación anticipada (art. 13 bis) se consigna que la terminación por incumplimiento grave de las obligaciones (letra b) sólo procederá respecto de las causas que hayan considerado las bases de manera precisa, clara e inequívoca. Se incorpora la causal de imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, y siempre que no sea posible modificar el contrato conforme al artículo 13.

10) Exige que la aplicación de multas u otras medidas de gravamen estén previamente consideradas en las bases, junto a un procedimiento contradictorio e impugnable de aplicación que permita la presentación de descargos. Esto es bastante relevante, pues da carácter de sanción administrativa a algo que la Excma. Corte Suprema ha dicho en reiteradas ocasiones que no tiene esa naturaleza.

11) Exige que los proveedores registrados en CHILEPROVEEDORES informen no sólo su composición accionaria o social, sino que a individualizar a los beneficiarios finales (los que define en el nuevo artículo 16) de las personas jurídicas inscritas e informar sobre los contratos adjudicados, ejecutados o terminados anticipadamente de cada miembro del registro con algún organismo del Estado, así como las multas o sanciones respecto de los contratos en ejecución e inhabilidades. Esta información será pública.

12) Incorporación del deber de los órganos públicos de no sólo efectuar el proceso de compra a través del portal de Mercado Público, sino que también administrar los contratos.

13) Introduce importantes modificaciones al Tribunal de Contratación Pública:

a) La terna para su nombramiento pasa a ser generada por la Corte Suprema, a proposición del Consejo de Alta Dirección Pública, tanto para titulares (6) como suplentes (2).

b) Los ministros titulares tendrán dedicación exclusiva y se les aplica los deberes, prohibiciones e inhabilidades de los artículos 316 al 323 ter del Código Orgánico de Tribunales. Esto último se extiende también a los suplentes.

c) Se fija su funcionamiento permanente en dos salas, integradas por tres jueces o juezas.

d) Se establecen las causales de cesación en el cargo de juez o jueza, que son el término de su período, renuncia voluntaria, haber cumplido setenta y cinco años, remoción acordada por la Corte Suprema conforme al artículo 332 N° 3 de COT, e incapacidad sobreviniente que impida ejercer por seis meses consecutivos en un año.

e) Se crea la figura del secretario(a) abogado(a) que reemplaza al abogado que contenía el artículo 23, así como la sujeción a la Unidad Administradora establecida en el artículo 18 de la Ley N° 20.322, sobre jurisdicción tributaria y aduanera.

f) Se amplía la competencia del Tribunal:

- Sigue conociendo de la acción de impugnación contra actos u omisiones ilegales o arbitrarios durante el procedimiento de contratación;

- Conocerá la impugnación contra actos u omisiones ilegales ocurridos durante la ejecución de un contrato,

- Lo mismo respecto de actos u omisiones ilegales o arbitrarias contra CHILECOMPRA, en los procedimientos o acciones relativas al registro de proveedores.

- Conocerá la acción de nulidad contra contratos celebrados por los órganos de la Administración del Estado, respecto a infracciones al capítulo VII (sobre probidad y transparencia), cuyo plazo de caducidad es de 2 años.

g) Se regula más extensamente el procedimiento judicial para conocer las acciones de impugnación y (ahora) nulidad, la medida de suspensión de efectos del acto impugnado, las excepciones dilatorias, comparecencia remota, incidentes, notificaciones electrónicas, etc. 

h) Etapa de conciliación obligatoria: el Tribunal fijará las bases para un acuerdo. Es la ley la que reconoce las facultades para conciliar, aunque deberán contar con aprobación de DIPRES si esto compromete el patrimonio fiscal.

i) Establece que la sentencia definitiva queda sujeta al recurso de apelación –y no a un reclamo de ilegalidad (como hoy), de modo que la Corte de Apelaciones podrá revisar tanto los hechos como el Derecho. La apelación se verá en cuenta y gozará de preferencia, excepcionalmente se concederán alegatos.

j) Reconoce el derecho que tiene el litigante que obtenga una sentencia favorable a solicitar indemnización de perjuicios, en un juicio sumario ante el juez civil, que es un cambio respecto de la práctica actual de requerir, vía falta de servicio, ese resarcimiento. Esta acción prescribe en seis meses desde que la sentencia inicial queda firme.

14) Se consagra legalmente la reclamación administrativa en el nuevo artículo 30 bis, que hoy tramita CHILECOMPRA, en contra de los actos ilegales o arbitrarios, que funciona como agotamiento previo –voluntario- de la vía administrativa, la que se tramita a través del Sistema de Información y Gestión de Compras y Contrataciones del Estado, dentro de 5 días hábiles de conocido el acto u omisión impugnada.

15) Se le reconocen una serie de nuevas prerrogativas a CHILECOMPRA, entre las que podemos mencionar:

a) Dictar instrucciones obligatorias conducentes a fortalecer la probidad, la transparencia, la eficiencia, la sustentabilidad y la competitividad en los procesos de contratación pública de los organismos de la Administración del Estado;

b) Apoyar la participación de empresas de menor tamaño en los procesos de contratación pública;

c) Solicitar información al Tribunal de Defensa de Libre Competencia o al Ministerio de Economía;

d) Efectuar denuncias al Ministerio Público, Contraloría General de la República y/o Fiscalía Nacional Económica cuando existan hechos que pudieren constituir delitos, faltas a la probidad o infracciones a la libre competencia, respectivamente;

e) Administrar la plataforma de reclamos, denuncias u observaciones conforme al nuevo procedimiento de la vía administrativa reclamatoria del art. 30 bis.

f) Hacer seguimiento de los procedimientos de contratación llevados a cabo por parte de los organismos públicos para efectos de verificar el cumplimiento de la normativa aplicable por parte de la entidad compradora, pudiendo oficiarlos a en caso de detectar eventuales infracciones;

16) Exige declaración de patrimonio e intereses a todo el personal de CHILECOMPRA, sea cual sea la calidad jurídica en que presten sus servicios.

17) Establece un nuevo capítulo sobre Probidad Administrativa y Transparencia en la Contratación Pública (arts. 35 bis al 35 decies) que entra a regir junto con la publicación de la ley y, entre otras cosas:

a) Se regulan pormenorizadamente los deberes de los órganos compradores al momento de iniciar un procedimiento; por ejemplo, el deber legal de consultar primero los Convenios Marco disponibles y sólo iniciar un procedimiento de contratación o compra cuando el bien o servicio no esté disponible o se obtengan mejores condiciones por otra vía de contratación; o el deber de consultar –a través de CHILECOMPRA- si existen los bienes o servicios requeridos en otra repartición estatal;

b) Se consagra la prohibición de comunicación entre participantes o interesados con los funcionarios o servidores a cargo de la contratación, durante todo el periodo del procedimiento

c) Fija prohibiciones, inhabilidades y deber de abstención para contratar, como la improcedencia de contratar con personal del mismo organismo o sus parientes o sociedades;

d) Establece que los contratos celebrados con infracción a estos deberes serán nulos.

e) Incorpora nuevas causales de inhabilidad para formar parte de CHILEPROVEEDORES, hasta por dos años, decretada por CHILECOMPRA. Estas son:

- Haber sido condenado por delitos concursales (letra a),

- Haber sido condenado en virtud de una sentencia firme o ejecutoriada por incumplimiento contractual respecto de un contrato de suministro y prestación de servicios suscrito con alguno de los organismos sujetos a esta ley, derivado de culpa o falta de diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones (letra b),

- Condenado por prácticas antisindicales o infracción a derechos fundamentales de los trabajadores (letra c),

- Condenado por delito de cohecho, lavado de activos o financiamiento del terrorismo (letra d), o

- Respecto del proveedor que haya informado antecedentes maliciosamente falsos para inducir a error.

f) Estas inhabilidades se aplicarán también al Registro de Contratistas y Consultores del Ministerio de Obras Públicas, a los registros del Ministerio de Vivienda y Urbanismo y a todos los demás registros que tengan por objeto inscribir a personas naturales o jurídicas para el suministro de bienes muebles, la ejecución de obras o la prestación de servicios a organismos del Estado, según las reglas que se explicitan a continuación.

18) Crea el Comité de Compras Públicas de Innovación y Sustentabilidad, integrado por el Subsecretario(a) de Hacienda e integrado por los Subsecretarios(as) de Registro de Contratistas y Consultores del Ministerio de Obras Públicas, a los registros del Ministerio de Vivienda y Urbanismo y a todos los demás registros que tengan por objeto inscribir a personas naturales o jurídicas para el suministro de bienes muebles, la ejecución de obras, o la prestación de servicios a organismos del Estado, según las reglas que se explicitan a continuación. Su función principal es asesorar al Estado y a CHILECOMPRA en las compras públicas de innovación, que involucran procesos de investigación y desarrollo, así como en la determinación de aquellas necesidades públicas que podrían ser satisfechas a través de bienes o servicios que incorporen innovación o criterios de sustentabilidad, por parte de los organismos de la Administración del Estado.

19) Establece reglas que habilitan a CHILECOMPRA para promover la participación de empresas de menor tamaño en los procesos de contratación pública, estableciendo qué se entiende por empresa de menor tamaño, proveedores locales y la unión temporal de proveedores, mecanismo de coparticipación que queda exclusivamente permitida para ese nivel de empresas, salvo y excepcionalmente en contratos para la innovación y diálogo competitivo.

20) Se exige que las bases de licitación de los Convenios Marco deberán contener cláusulas de adjudicación por zonas geográficas de los bienes o servicios licitados, a fin de promover la participación de proveedores locales.

II. Algunos elementos clave a considerar

Dentro de todos los aspectos que se modifican, consideramos importante resaltar tres particularmente críticos para las entidades que comercian con el Estado.

En primer lugar, pareciera que se da valor de ius puniendi estatal a las multas contractuales que se susciten dentro de la ejecución de un contrato. Esto viene a modificar la línea jurisprudencial de la Excma. Corte Suprema que, si bien ha acogido acciones por su imposición, se ha decantado porque éstas no forman parte de la actividad sancionatoria del Estado, sino que operan como un derecho contractual y no quedan supeditadas a la consideración de los  principios y garantías en favor del administrado que contrarrestan las potestades exorbitantes de la Administración, al no tratarse del ejercicio de una potestad punitiva por parte de la Administración del Estado (Corte Suprema, 10 de noviembre de 2023, rol 104.997-2023).

La nueva Ley, si bien no es expresa en esta materia, exige que la aplicación de las multas y gravámenes esté previamente determinada en las bases, así como la existencia de un procedimiento contradictorio e impugnable que permita la presentación de descargos. Esto es una cuestión bastante importante, dado que genera una mejora en las garantías de los proveedores que hay que celebrar, pero por otro lado disminuye la efectividad del mecanismo correctivo por parte del Estado y llevará a un aumento de la litigación en base a los principios del Derecho Administrativo Sancionador.

Se establece que, en CHILEPROVEEDORES, cualquier entidad que comercie con el Estado deba indicar no sólo sus socios, accionistas y beneficiarios, sino que también aquellos beneficiarios finales de las personas jurídicas inscritas, y contener información sobre los contratos adjudicados, ejecutados o terminados anticipadamente, de cada miembro del registro con algún organismo del Estado, las multas o sanciones respecto de los contratos en ejecución, e inhabilidades que correspondan.

Para estos efectos, se considera persona beneficiaria final a aquellas personas naturales, chilenas o extranjeras, con o sin domicilio en Chile, que:

a) Posean, directa o indirectamente, a través de sociedades u otras entidades con o sin personalidad jurídica, una participación igual o mayor al 10 por ciento del capital, aporte, derecho a utilidades, o tengan derecho a voto o veto, respecto de una persona jurídica, un fondo de inversión u otra entidad sin personalidad jurídica, constituida o domiciliada en Chile, o con cualquier tipo de establecimiento permanente en Chile; o

b) Puedan elegir o hacer elegir, directa o indirectamente, a la mayoría de los directores o administradores de dichas personas jurídicas, fondos de inversión o entidades constituidas o domiciliadas, o con cualquier tipo de establecimiento permanente en Chile, cambiarlos o removerlos, independiente de su participación en el capital o aporte, el derecho a utilidades o el derecho a voto o veto en los términos de la letra a) de este artículo; o

c) Ejerzan el control efectivo de las personas jurídicas, fondos de inversión o entidades constituidas o domiciliadas, o con cualquier tipo de establecimiento permanente en Chile. Se entiende por ello cualquier atribución o facultad que les permita tomar o hacer que otros tomen decisiones sobre dichas entidades. El Servicio de Impuestos Internos podrá, mediante resolución, determinar casos especiales de control efectivo.

Asimismo, se señala que cuando no sea posible identificar una persona beneficiaria final conforme a las reglas anteriores, se considerará como tal y deberá informarse como persona beneficiaria final a aquella persona natural que directa o indirectamente ejerza funciones de dirección o administración del obligado a reportar.

El registro a que se refiere este artículo, así como toda la información que ha de incorporarse en él de conformidad a los incisos anteriores, será pública.

Finalmente, el nuevo artículo 35 septies contempla nuevas causales de inhabilidad para formar parte de CHILEPROVEEDORES, y en la letra b) se añade que podrán quedar inhábiles “[l]as personas naturales o jurídicas que hayan sido condenados en virtud de una sentencia firme o ejecutoriada por incumplimiento contractual respecto de un contrato de suministro y prestación de servicios suscrito con alguno de los organismos sujetos a esta ley, derivado de culpa o falta de diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones.”

Esto quiere decir que un incumplimiento contractual (que en materia civil presume culpa) determinado por sentencia judicial podrá traer una “sanción accesoria” de inhabilitación por hasta 2 años para comerciar con el Estado de manera bastante amplia, pues esta inhabilidad se extendería también al Registro de Contratistas y Consultores del Ministerio de Obras Públicas, a los registros del Ministerio de Vivienda y Urbanismo y a todos los demás registros que tengan por objeto inscribir a personas naturales o jurídicas para el suministro de bienes muebles, la ejecución de obras o la prestación de servicios a organismos del Estado.

Esta inhabilidad puede solicitar que sea extendida a otras personas jurídicas que tengan un objeto similar al del demandado, e iguales socios, accionistas o beneficiarios finales, así como también a sus beneficiarios finales, en cuanto personas naturales.

Por tanto, es posible concluir que la nueva Ley de Compras Públicas trae una verdadera sanción de extrañamiento a quien incumpla un contrato con el Estado, cuestión que puede desincentivar la participación de privados en contratos más riesgosos.

La anterior conclusión se mantiene aun cuando la norma igual contempla morigeraciones, al indicar que “[p]ara efectos de determinar la duración de la inhabilidad, el juez deberá considerar especialmente en los fundamentos de su sentencia el bien jurídico o derecho vulnerado, la magnitud de la infracción en consideración a los terceros afectados, la reiteración de la conducta denunciada, el interés público afectado y la proporcionalidad del probable efecto económico que tendría su aplicación en consideración a la conducta denunciada, tanto respecto de quien haya sido directamente inhabilitado, como de todos aquellos a quienes se les extienda la inhabilidad en virtud de lo dispuesto en los incisos segundo, tercero y cuarto”; y “en los casos en que la sanción de inhabilidad del Registro de Proveedores pueda causar graves consecuencias sociales y económicas o daños serios a la comunidad, o sea perjudicial para el Estado, el tribunal no la aplicará”.

En definitiva, la nueva Ley traerá nuevos desafíos tanto a los proveedores del Estado como a los organismos públicos, que deben ser anticipados por los actores con un conocimiento claro de su contenido.

Para revisar el cuadro comparativo de las modificaciones a la Ley, descargue el PDF